A pendência cadastral ou fiscal junto aos órgãos de fiscalização não pode ser motivação para o impedimento de opção do Simples Federal para um ano calendário que se inicia inclusive, pois sua regularização pode vir a ocorrer dentro do mês subsequente ao período de opção e por consequência deixar de recolher os tributos com base na Lei Complementar nº. 123/2006.
Como se observa no bojo da Lei Complementar nº. 123/2006, em seu artigo 17, não tem como causa impeditiva as pendências cadastrais e ou fiscal, portanto não constitui óbice à inclusão na opção do regime Simples Nacional.
Ainda, a Resolução nº. 140 de 22/05/2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional, em seu artigo 15 - Seção III - Das Vedações ao Ingresso, não traz pendência cadastrais/fiscais como causa impeditiva da Opção do Simples Nacional.
Portanto o impedimento coator, fere diretamente o artigo 146, III, “a, d” da Carta Magna, que atribui apenas a Lei Complementar determinar regras de tributação bem como definir o tratamento diferenciado as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, devido ao princípio da reserva legal.
Neste diapasão, decidiu do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª. REGIÃO:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL. PENDÊNCIAS DE ORDEM ADMINISTRATIVA. LC Nº 123/2006. ARTIGO 17, XVI. 1. A LC nº 123/2006 estipulou, em seu artigo 17, as hipóteses de vedações ao ingresso no Simples Nacional. 2. A existência de mera 'pendência cadastral', por si só, não é capaz de afastar a possibilidade de inclusão no Simples Nacional. Apelação Remessa Necessária nº. 5005585-14.2015.4.04.7100/RS, 1ª. Turma, Sessão 08/06/2016, Relatora Desemb. Maria de Fátima Freitas Labarrére
MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR N° 123, DE 2006. PENDÊNCIA CADASTRAL. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. POSSIBILIDADE.1. Nos termos do art. 41 da Lei Complementar n.º 123, de 2006, "os processos relativos a tributos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional". 2. A existência de pendência de natureza cadastral (inexistência de alvará), por si só, não é capaz de afastar a possibilidade de inclusão no Simples Nacional, visto que a restrição se limitaria a existência de débitos fiscais cuja exigibilidade não esteja suspensa. (AMS nº 5001355-15.2018.4.04.7102 - 2 ª Turma - rel. Juiz Federal Luiz Carlos Levi (conv.) - juntado aos autos em 12/02/2019)
Ainda, qualquer ato administrativo deve ficar restrito ao mandamento da Lei, e não diferente é o que rege o CTN, em seus artigos 99 (analogicamente) e 100, I.
O artigo 99 estipula que em relação a Lei, os atos normativos dos Órgãos Fiscalizadores não podem inovar, indo além do que a própria lei, o que os torna subordinado este à aquela, pois se destinam a sua fiel execução.
Neste diapasão o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE (Ag. nº. 57.279, DJ 02/01/1974, p. 7), decidiu que “as portarias de Ministros de Estados, embora quando normativas, são parte da legislação tributária e tem caráter de ato-regra, mas não lei” (...).
Claro se torna ainda o artigo 100, I do CTN, que os atos administrativos, são normas que disciplinam e regulamentam a lei, e jamais devem ser confundidas com a própria Lei, pois é a lei que dá os limites quanto ao alcance e ao conteúdo dos atos inferiores, que não poderão ser contra o estipulado na lei, nem tratar de situações não abstratamente previstas na mesma.
Nossos TRIBUNAIS FEDERAIS, em imenso repertório jurisprudencial, já manifestou sobre a ilegalidade das Instruções Normativas, do qual destaco:
TRF-1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA AMS 42377 MG 2003.38.00.042377-9 (TRF-1)
Data de publicação: 04/07/2005
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADASTRO NACIONAL DE PESSOAS JURÍDICAS - CNPJ. EMPRESA INATIVA. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO CONDICIONADA AO CUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIAS FUNDADAS EM INSTRUÇÃO NORMATIVA. ILEGALIDADE. I - Afiguram-se ilegais as exigências impostas pela Administração para o cancelamento da inscrição da empresa inativa no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, instituídas mediante instrução normativa, que, por não configurar lei, em sentido estrito, não se presta a criar direitos e obrigações e estabelecer restrições às pessoas, na ordem jurídica. II - Apelação e remessa oficial desprovidas.
Sendo assim, conforme demonstrado, não há impedimento legal para que a Pessoa Jurídica seja excluída da opção do Regime de Tributação do Simples Nacional, pelo simples fato de haver pendência cadastral fiscal no âmbito Municipal, Estadual ou Federal.
Juarez Arnaldo Fernandes (Assessor e Consultor Tributário e Empresarial)
