Os Órgãos Fiscalizadores no âmbito Federal, Estadual e Municipal, aplicam percentuais de multa acima de 20% em auto de infração, denominada como penalidade pecuniária prevista em lei.
A penalidade, porém, deve ser aplicada, sempre, levando-se em conta a má-fé, dolo, e antecedentes do contribuinte. A multa que excede o montante que deveria ser cobrado, somente pode ser admitida se, em processo regular, nos casos de minuciosa comprovação, em contraditório pleno e amplo, nos termos do artigo 5º, Inciso LV, da CF/1988, restar provado um prejuízo para a Fazenda Pública, decorrente de ato doloso do contribuinte.
Não ocorrendo ato doloso, o contribuinte não pode sofrer tal aplicação de penalidade, já que não há má-fé, nem dolo, pois tal imposição da pena “a priori” constitui-se abuso de poder, que deve ser repelido de pronto.
Além do mais, tal imposição pecuniária à aplicação da multa, é excedida e viola, ademais, os princípios constitucionais tributários da capacidade contributiva do contribuinte, da não utilização de tributo com efeito de confisco, e da legalidade tributária.
Pelo princípio da capacidade contributiva do contribuinte, nenhum tributo pode ser criado ou cobrado, de modo a afetar o equilíbrio econômico do contribuinte.
Pelo princípio da não utilização de tributo com efeito de confisco, que é um reforço ao item anterior, não se pode instituir cobranças exageradas, em alíquotas ou percentuais de tal modo exagerados, de modo a inviabilizar a atividade do contribuinte.
E pelo princípio da legalidade tributária, o fisco deve obediência à Constituição e às leis que a complementam. Uns e outros princípios, pois, complementam-se, de modo a levar à conclusão de que a instituição ou aumento de carga tributária, por meio de instrumento legal (lei ou regulamento), deve observar os demais princípios e, consequentemente, abster-se de práticas violadoras às regras básicas sobre a tributação que, por via reflexa, venha a adentrar o campo de incidência de outro imposto, por exemplo, a renda e o patrimônio.
O relativo poder discricionário conferido à autoridade lançadora é o de buscar sua confirmação por outras provas, não o de emitir juízo de valor, como um ato criminoso de dolo e fraude.
Neste parâmetro, a incidência legal representa verdadeiro confisco, em desacordo com a disposição constitucional acerca das limitações ao poder de tributar.
O ilustre doutrinador, Sacha Calmon, em sua obra, traz o ensinamento que (...) uma multa excessiva ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores (caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma maneira indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco. Este só poderá se efetivar se e quando atuante a sua hipótese de incidência e exige todo um processus. A aplicação de uma medida de confisco é algo totalmente diferente da aplicação de uma multa. Quando esta é tal que agride violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte, caracteriza-se como confisco indireto e, por isso, é inconstitucional. (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 67)
Neste mesmo horizonte, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao julgar o Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº. 727.872/RS (28/04/2015), de Relatoria do Ministro Roberto Barroso, assim ementou:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA DE 30%. CARÁTER CONFISCATÓRIO RECONHECIDO. INTERPRETAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE MULTA. REDUÇÃO PARA 20% NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE.
1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto.
2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar de 20% do valor da obrigação principal.
3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao patamar de 20%.
Portanto, sendo evidente que a multa aplicada acima de 20% em que não há qualquer ato de dolo, fraude e má-fé do contribuinte, tem caráter confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal, não pode subsistir e deve ser em percentual de 20%.
Juarez Arnaldo Fernandes (Assessor e Consultor Tributário e Empresarial)
